Zina tasarısını bırak, TCK'ya bak

Zina tasarısı Türk Ceza Kanunu tasarısını gölgeledi. Artıları ve eksileri tartışılmadı. Oysa akademik çevrelerin eleştirileri yağmur gibi. İşte tasarının hukuki eksileri...

Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Doç. Dr. Ümit Kocasakal, TBMM’de görüşülen yeni TCK tasarısında pek çok konuda eksiklikler ve büyük teknik yanlışlıklar bulunduğunu söyledi. NTV’nin ‘Yakın Plan’ programına katılarak Erdoğan Aktaş’ın sorularını yanıtlayan Kocasakal, TCK’da değişikliklerin yapılırken, ülkenin 80 yıllık hukuk birikimini, içtihad zenginliğini ortadan kaldırmamak gerektiğini söyledi. Kocasakal ayrıca tasarıda zina tartışmalarının ardında kaldığı için gündeme gelmeyen bazı maddelerin yasalaşması halinde sorunlar yaşanacağını belirtti. Erdoğan Aktaş: Sayın Kocasakal, bütününe de eleştiriler vardı, zina konusuyla ilgili olarak her iki parti de uzlaşmış gibi görünüyor. Fakat yeni hazırlanan TCK üzerine çok beylik laflar da söylendi. İşte Türkiye’nin çevresini değiştiren bir reform ve benzeri şeyler de söylendi. Bir bilim adamı olarak bunlara katılıyor musunuz? Gerçekten bu anlamda yenilikçi adımlar atıldı mı? Ümit Kocasakal: Ceza kanunu gibi son derece önemli, toplumun her kesimini ilgilendiren bir kanunun, tıpkı hızlandırılmış tren gibi bu şekilde hızlandırılmış bir vaziyette çıkarılması, tıpkı tren kazası gibi çeşitli kazaları da beraberinde getirecektir, bu muhakkak. Burada önemli bir şeyi daha söylemek istiyorum. Şimdi, Sayın Bakan da çeşitli toplantılara katıldı. Bizim de katıldığımız bilimsel toplantılardı. Orada da sayın bakan, bu yeni ceza kanununun Avrupa Birliği’ne uyum kapsamında değerlendirildiğini ve bunun için hızla çıkarılacağını belirtmişti. Şimdi bakınız dünyada hiçbir ülke böyle bir yapıya gireceğiz diye, giriyoruz diye, böyle hızlı, çabuk bir biçimde bir kanun yapmaz, bu birincisi. İkincisi, malum geçtiğimiz günlerde Avrupa Birliği yetkililerinin zinayla ilgili açıklamaları oldu. Şimdi burada da bazı yanlış anlamaları düzeltmek lazım. Birincisi, Avrupa’da bu şekilde ortak bir ceza politikası tam olarak yok. Yani, belli alanlarda var. Mesela, ki o onlar üçüncü sütun diyorlar. Onun üzerine yükselen terörizm, kara para aklama, organize suç, adli yardımlaşma, insan ticareti... Spesifik alanlar var. Ama bunlar dışında Avrupa Birliği, bugün Avusturya’daki, emniyeti suistimal suçuyla ilgili bir hususa müdahale etmez, edemez. Dolayısıyla bunları da bilmek lazım. Örneğin Fransa’da 1994’te yürürlüğe giren kanunun hazırlık çalışmaları 1980’lerin başında başlamıştır. İlk defa 1986’da ortaya proje olarak ortaya çıkmıştır. Yani ne oluyor? Yaklaşık 14 sene devam etmiştir: Şimdi bizde ne oldu? Anımsayalım. Belki de bilinmiyor ama.. Belki 10 seneyi aşkın bir süre içinde 3-4 tane değişik komisyonun, ki bunun içinde çok değerli hocalarımız, bilim adamları vardı. Rahmetli Dönmezer başkanlığında, muhtelif komisyonlar çalıştı. 500 maddeye yakın bir kanun taslağı oluştu. Bu hükümet tasarısıydı. Sonra bir anda ne olduysa, bu kanun, alt komisyona indi. Kısa bir süre içinde bu 500 madde, 300 küsur maddeye indi. Ve bir reform veya devrim paketi olarak önümüze konuldu. Yani, dolayısıyla bunun hazırlanma süreci yanlıştı. Şu anda kabul edilmeye doğru giden süreç de yanlış. Bakın, karşılıklı AKP bir şeyleri sindiriyor, sindiremiyor. CHP, bir şeyleri sindiriyor, sindiremiyor. Koca bir ceza kanunu, yani bir temel kanun, iki partinin karşılıklı bir şeyleri sindirmesi üzerine inşa ediliyor. Erdoğan Aktaş: Özellikle öne sürebileceğiniz, sizi rahatsız eden ya da aceleye getirildiğini düşündüğünüz maddeler var mı? Ümit Kocasakal: O kadar çok ki. Elbette ortada bir emek var. Bu emeği yadsımak söz konusu olamaz. Tabi ki bu tasarıda da çok değerli bilimadamlarının katkısı oldu, milletvekillerinin katkısı oldu. Ama teknik açıdan bakıldığında, gerçekten çok eksiği olan ve üzerinde çalışılması gereken bir kanun. İki tane örnek vereyim. Bakın, bir olası kast maddesi getiriliyor. Ve bu devrim diye sunuluyor. Bu olası kast nedir? Türkiye’de her zaman olduğu gibi olaylara bağlı olarak tartışmalar ortaya çıkar. İşte Bağdat caddesinde malum hızdan dolayı kaza olur. Efendim, oraya o kadar süratli girdiğine göre bunu istiyordu. Niye bu kadar az cezayla kurtuluyor. Malumunuz yine maçlardan sonra filan havaya ateş edilmesi sonucu insanlar ölüyor. Bu kadar az cezayla kurtulunur mu? Ne oldu? Karşılığında olası kast, gayrımuayyen kast dediğimiz birşey getirildi. Şimdi bu getirilen bu düzenlemenin sonucunu söyleyeyim, teknik tartışmalara bir yana bırakıyorum. Bu madde, toplumu şu an tatmin eder gibi görülebilir. İşte bundan sonra insanlar daha dikkatli olacak, az cezayla kurtulamayacak. Sonucunu söylüyorum. Bir tatil beldesine otomobilimle yola çıktım. Gece 2 gibi uykum geldi. Gözlerim kapanıyor. Fakat kendi kendime diyorum ki, yok canım herhalde kaza yapmam... Aslında bir yere çekip uyumam lazım ama herhalde bir şey olmaz, evelallah giderim diyorum, o sırada birine çarpıp öldürüyorum. Yeni düzenlemeye göre, elimdeki son hale göre 20 yıldan 25 yıla kadar, içinize siner mi? Çünkü olası kastta verdikleri örnek, bizim bugün aslında şuurlu taksir dediğimiz şeydir. Yani kısacası tasarıyı hazırlayanlar, suç teşkil eden bir neticeyi öngörmeyi istemekle eşit saymışlardır. Şimdi dolayısıyla siz sade vatandaş, ben, sade vatandaş olarak bu şekilde birinin ölümüne sebep olduğumda 25 seneye kadar hapis cezası alacağım. Ben bunu sadece ortaya atıyorum, bir 115’inci madde var. İnanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme başlığını taşıyor. Bunlar gözden kaçıyor çünkü. Hep zinaya ve cinsel suçlara odaklandığımız için. Bakın diyor ki, bunun 2. fıkrası ki, numara koymuşlar, Türk hukukunda böyle bir numaralama sistemi yok. Diyor ki, dini ibadet ve ayinlerin toplu olarak yapılmasının, cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla engellenilmesi halinde bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. Şimdi mevcut kanunumuzun 175’inci maddesinin benzeri gibi gözüküyor. Ama enteresan bir şey var. Mevcut kanunda bireysel anlamda bir dini özgürlüğün kullanılmasının engellenmesi suçken, burada dini ibadet ve ayinlerin toplu olarak yapılmasının engellenmesi suç sayılıyor. Erdoğan Aktaş: Mekan ve zaman? Ümit Kocasakal: Hayır yok. İnsanın aklına o kadar çok örnek geliyor ki, şimdi burada zikretmeyelim. Şimdi bu madde acaba ne amaçla konuldu? Mesela soruyorum. Sadece bir soru. Mesela özellikle kadın derneklerinin hararetle desteklediği cinsel suçlarla ilgili bir bölüm var. Bakalım, şimdi cinsel saldırıyı geçiyorum, çok teknik şeylere girmeden, cinsel taciz diye bir şey getirildi. Bakın aynen madde şöyle: Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında üç aydan iki yıla, şikayet üzerine... Şimdi ben size soruyorum. Cinsel amaçlı tacizden ne anlıyorsunuz? Şimdi bakın, ceza hukukunda suçta ve cezada kanunilik prensibi uyarınca, suç tanımı açık olacak. Öyle mayın gibi, yani mayın olarak düşünün ama o mayının nerede olduğunu, kanun koyucusu da gösterecek ki, basmayacaksınız. Çünkü bastığınız an uçacaksınız. Böyle bir benzetme yapalım. Şimdi burada mayının nerede gizlendiği belli mi? Nedir, yani cinsel amaçlı taciz. Mesela akşam yemeğine çıkma teklifi olabilir mi, bilemiyorum. Şöyle bir insana bakarken, bıyığını burma, olabilir mi? Olabilir. Yani, bu tanıma göre olabilir. Yani halbuki bakın, mevcut sistemimizde bu son derece açık bir vaziyette düzenlenmişti, yani söz atma, sarkıntılık, ırza geçmez. Bununla birlikte, evet, belki dediğim gibi kadın dernekleri bunu hararetle destekliyor ama peki bunu hararetle destekleyenlerin, mesela erkek kardeşleri, böylesi bir muğlak bir maddeden dolayı cinsel taciz suçlamasıyla hakim önüne çıktığında ne denecek acaba? Bunlar düşünülüyor mu? Bir de sloganlar var, beni çok rahatsız ediyor, son zamanlarda. Yani zina tartışmasının içine girmeden söylüyorum ama mesela şimdi slogan atıldı. Nedir o? Devletin, yatak odasında ne işi var? Doğru, çok güzel. Ama devamı önemli. Devlet, ahlakın bekçisi olmaz. Ve Avrupa Birliği yetkilileri bir açıklama yaptı: Avrupa’da devlet ahlakın bekçisi olmaz. Peki, olmaz da nasıl oluyor da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, genel ahlakın korunmasının ana sebebi. Yani, gerektiğinde devlet, genel ahlakı korur. Yani, sloganlara hapsediliyor bir takım şeyler. Maalesef beni açıkçası bir hukukçu olarak rahatsız eden bir husus; böylesine teknik özellikleri olan maddelerin, kanunun fazlasıyla popülarize edilerek tartışılması. Yani, o teknik özelliklerin bir yana bırakılarak bir takım söylemlerle tartışılması. Bakın, iki gün önce bir gazete başlık atmış. Diyor ki, bundan sonra aç olduğu için hırsızlık yapana ceza yok. Şimdi siz bundan ne anlıyorsunuz? Şimdiki kanunda oysa var. Ama değil. Şimdi kanunda da, 49.maddede bu fiil zaruret halidir ve ceza verilmez. Dün bir gazetede gördüm. Yargıtay, bir içtihad verdi, defalarca söz atma, sarkıntılık olarak... Bu içtihad, yaklaşık 15-20 senedir zaten olan bir içtihad. Yani, demek istediğim böylesine önemli, temel bir kanun. Bir hızlandırılmış tren gibi hızlı ve acele bir biçimde getiriliyor. Dolayısıyla sonu iyi gözükmüyor. İki, son derece büyük teknik yanlışlar var. Üç, daha henüz tartışılması gereken bir kanun. Dört, Avrupa Birliği’ne girme adına ceza kanununu tamamiyle değiştiren bir başka ülke, acaba biliniyor mu? Ki Türkiye, bir takım şeylerden yeni çıkmış, tamamiyle de böyle geri kalmış üçüncü dünya ülkesi var. Erdoğan Aktaş: Ama zaten TCK değişime ihtiyaç duymuyor muydu? Ümit Kocasakal: Elbette ama bunu yaparken birincisi, gerçekten uzun bir zaman lazım. Yani, İtalya’da neredeyse 25-30 yıldan bu yana bu tür düşünceler, hazırlıklar var ve devam ediyor. Bakın bu değişikliği yaparken de taşları oynatmanın, ülkenin 80 yıllık hukuk birikimini, içtihad zenginliğini, doktrin zenginliğini ortadan kaldırmanın anlamı yok. İki tane örnek vereyim. Çok önemli iki değişiklik yapılmış. Teşebbüste tam ve eksik teşebbüs ayrımı kaldırılıyor. İştirakteki sistem tamamen kaldırılıyor. Hiçbir gereği yokken bu yapılıyor. Yani, şimdiki mevcut kanunda örneğin teşebbüste tam ve eksik teşebbüs ayrımı var. Birisi daha fazla cezayı gerektiriyor, biri daha az. Şimdi bu ayırım kalkıyor. Aynı kategori içinde değerlendiriliyor, deyim yerindeyse. Şimdi bütün bu hususlar, bence gözetilmeli. Bu iş öyle aceleye gelecek bir iş değil. Pirincin taşını ayıklamak var ya, bu kanun çıkarsa ayıklayacak o kadar çok taş var ki, çuvalları hazırlamak lazım. Ben, bunu söylemek isterim.