Yargıtay 47 sayfa ile laikliği tarif etti

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, özlenen ve hedef tutulan kamu düzeninin, çelişse ve yekdiğeriyle zıtlaşsa dahi, hoşgörü içinde her fikir ve düşüncenin birlikte yaşadığı, yasaların bireylerce sağlıklı ve doğru tarzda bilinip, yorumlanarak davranışların uyarlandığı beraberliğin kendisi olduğunu vurguladı. Yargıtay 8. Ceza Dairesi, Milli Gazete Yazarı Selahattin Aydar'ın, değişen TCK'nın 312. maddesinin 2. fıkrasına göre aldığı 1 yıl 8 ay hapis cezasını 2'ye karşı 3 üyenin oyuyla onamıştı. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, bu karara itiraz etmişti. AA muhabirinin aldığı bilgiye göre, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, itirazı 13'e karşı 14 üyenin oyuyla kabul etti. 8. Ceza Dairesi'nin onama kararını kaldıran Genel Kurul, yerel mahkemenin mahkumiyet kararını bozdu. Genel Kurul'un karşı oylarla birlikte 47 sayfadan oluşan gerekçeli kararında, demokratik bir hukuk devletinde, toplumsal barış ve düzenin sağlıklı şekilde yürütülebilmesinin farklı sosyal sınıf, ırk, din, mezhep ve bölgelere mensup insanların güven ve barış içinde yaşayabilmeleri ile mümkün olduğuna işaret edildi. Aksine davranışların ceza yaptırımına bağlandığı belirtilen kararda, ancak her hareketin, ''ne zaman kin veya düşmanlığı tahrik, ne zaman bir hakkın savunması ya da haksızlığın enerjik biçime dile getirilmesi sayılacağı'' keyfiyetinin ifade hürriyeti ile doğrudan ilgili olduğu anlatıldı. Düşünce hürriyetinin kapsam ve sınırlarının, ulusal ve uluslararası normlar ışığında belirlenmesiyle mümkün olduğuna işaret edilen kararda, demokrasinin olmazsa olmaz şartı sayılan ifade hürriyetinin bir çok hak ve özgürlüğün temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin de kaynağı olduğu vurgulandı. ''Günümüz özgürlükçü demokrasilerinde, istisnaları dışında geniş bir yelpaze ile düşünceyi açıklama korunmakta ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmek suretiyle özgürlüğün sağladığı haklardan en geniş şekilde yararlandırılmaktadır'' denilen kararda, hukuk düzenini cebir yoluyla değiştirmeye yönelen nefret, ayrımcılık, düşmanlık ve şiddet yaratmaya yönelik ifadelerin ise düşünce özgürlüğü bağlamında hukuki koruma görmediği vurgulandı. ''SUÇ NE ZAMAN OLUŞUR?'' Kararda, bir tehlike suçu olan 312. maddenin kamuyu oluşturan değişik katmanlar arasında düşmanlık ve kin yaratmayı önleme amacıyla konulduğu, ancak uygulamada objektif duraksamaları önleyecek kriterlerin netlikle belirlenemediği, bu nedenle bu kriterlerin tespitinde zorunluluk bulunduğu kaydedildi. Kararda, suçun oluşması için aranan kriterler özetle şöyle sıralandı: ''Eylemin aleni yapılması, kışkırtmanın sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılıklarından en az birine dayanılarak ve bu kesimlerin karşı karşıya getirmek amacıyla gerçekleştirilmesi, kışkırtmanın farklı halk topluluklarını birbirine karşı düşmanlığa ve kin beslemeye sevk etmesi, fakat bu halin 'kamu düzeni' için tehlikeli olabilecek şekilde ve yeterlilikte olması, kışkırtmanın şiddet çağrısını içermesi.'' DÜŞÜNCESİNİ AÇIKLAYAN KİŞİ Ceza normlarının ilk ve asıl muhatabının savcılar ve yargıçlar olmayıp toplum bireyleri olduğu, yasanın öncelikle onlar tarafından okunup öğrenileceği vurgulanan kararda, şöyle devam edildi: ''TCK'nın 312/2. maddesi normunu öncelikle düşüncesini açıklayan kişinin bilmesi ve eylemini buna göre denetlemesi lüzumu ortaya çıkmaktadır. Hangi davranışın ceza yaptırımı ile karşılanacağını, hangisinin ise ifade özgürlüğü kapsamında olacağını yorumlamada hataya düşmemesi ehemmiyet arzetmektedir. Kişinin, yasaya uygun olduğu ve suç oluşturmayacağı inancıyla yaptığı bir yayın, yargıcın kendi duyarlılıklarından kaynaklanmış yorum ve değerlendirmesiyle mahkumiyete götürmesi hukukun temelini oluşturan güven duygusunu zedeleyecektir. Böyle bir zafiyetin sürgit kamu düzenini bozacağı, düşünce ve ifade hürriyetini zedeleyeceği ve toplumun gelişim dinamizmini engelleyeceği tartışmasızdır. Bu hal, yargıya duyan güveni de sarsacaktır. Çünkü özlenen ve hedef tutulan kamu düzeni, çelişse ve yek diğeriyle zıtlaşsa dahi, hoşgörü içinde her fikir ve düşüncenin birlikte yaşadığı yasaların bireylerce sağlıklı ve doğru tarzda bilinip yorumlanarak davranışların uyarlandığı beraberliğin kendisidir. Unutulmaması gereken bir diğer gerçek uygar dünyada ifade özgürlüğünün sınırının genişlediğidir.'' ''SÖYLEYENİ HAPSEDİLMEKLE...'' Kararda, 1 Nisan'da yürürlüğe girecek olan yeni TCK'da 312. maddeye karşılık gelen 216. maddede de suçun oluşumunun biraz daha zorlaştırılarak ''tehlikenin açık ve yakın olması'' gereğinin kabullenildiği belirtildi. ''Söyleyeni hapsedilmekle dillendirilmesinden vazgeçilen hiçbir düşünceye tarihin tanıklığı olmamıştır'' denilen kararda, aksine en zararlı düşüncelerin bile söyleyeni mahkum edildiğinde ya merak saiki ya da acıma duygularıyla yandaş bulduğu, çoğu kez illegalite karanlığına inerek kontrolsüz bir gelişime kavuştuğuna işaret edildi. Kararda, açıkça söylenebilen düşüncelerin ise karşı görüşün yenilgisiyle etkisizleştiği, demokrasilerin çoğulculuğu ortamında zararlılık ölçüsünü yitirdiği anlatıldı. Dava konusu yazının kendi içindeki yetersizlik, ölçüsüzlük ve ifade zafiyeti nedeniyle yandaş bulamayacağının açık olduğu belirtilen kararda, şunlar kaydedildi: ''Yazarın savunur göründüğü Dinin Kutsal Kitabı'nda 'Oku, Rabbi'nin adıyla oku'' ayetiyle zıtlaşan bir düşünceyi dile getirmesi nedeniyle kendi okuyucu kitlesiyle de kabul edilmeyeceği, ret edileceği düşünülmelidir. Zorunlu eğitimin 3 yıl daha artırılmasının okumayı emreden Tanrı buyruğuyla neden zıtlaşır görüldüğü o okuyucu kitlelerince sorulabilecek ve savunulan fikrin hatalı olduğu açığa çıkarılabilecektir. Böyle bir fikir müsademesi yaratmak ve görüşün geçersizliğini ortaya koymak yerine zorlamalı bir kabulle yazarına verilebilecek bir mahkumiyetin fikri eğilimi artırabileceği ve 'kamu düzeni'ni daha ziyade zedeleyebilecek bir sonuç yaratabileceği düşünülmelidir. Artık bundan böyle halkın ve o halkı oluşturan laik demokrasi sevdalılarının benimsemediği fikirler karşısında şiddet ve kavga içgüdüsüne katılacağı görüşü terk edilmeli ve farklılıkların kavgasızlığı deneyerek hoşgörü duygularını artırmalarına ve karşı söylemle yekdiğerini iknaya yönelmelerine olanak sağlamak suretiyle birlikteliğe dayanan bir 'kamu düzeni' yaratılmalıdır.'' Kararda, bu bağlamda yakın tarihte birbirleriyle ölümcül düzeyde ideoloji kavgası yapanların şiddetten arındıklarında aynı siyasi koalisyonda demokratik uygarlıkla millete hizmet verebildiklerinin de gözönüne getirilmesi gerektiği kaydedildi. ''Düşünceleri mahkumiyetle durdurarak korunmayı yeğleyen bir kamu düzeninin çelişen düşünceleri bir arada yaşatmaya ve hoşgörü ile değerlendirmeye alışan kamu düzenine üstün olamayacağı ve tercih edilemeyeceğinin zihinlere nakşedilmesi gerektiği'' vurgulanan kararda, ''Yönetenlerce önerilen kurallar dizesinin her zaman ve her koşulda 'kamu düzeni' kavramıyla birebir örtüşeceği yanlışına düşülmemelidir'' denildi. KAMU DÜZENİ VE DEVLET DÜZENİ Kararda, şöyle devam edildi: ''Çoğu kez devletin yönetim gücünü yedinde bulunduran ve bu yetkiyle 'resmi ideoloji' adı altında bir çok düzenlemeyi 'uyulması zorunlu kurallar bütünü' olarak halka dayatıp 'korunması gereken düzen' namıyla hukukun himayesi altına aldırmış olanların halkını ya durağanlığa ya da geri kalmışlığa mahkum ettiği gerçeği hatırlanmalıdır. Yakın tarihimiz yeniden hatırlanmalı, 'devlet düzeni' olarak kabul olunan ve doğru sayılıp kamu düzeni namıyla korunan nice 'resmi ideolojinin' olağan ya da ara rejimlerle değiştirildiği, yerine ikame edilenlerin yine devlet düzeni adı altında 'yeni doğrular' olarak hukukun koruması kapsamına alındığı, bunların da bilahare yerini yenilerine terkettiği hatırlanmalı, bu değişimleri benimseyenlerle, benimsemeyip cesaretle eleştirenlerin oluşturageldiği kamunun, birlikte yaşama zorunluluğu ve yararı düşünülmeli, halkı farklı tercihlerden soyutlamanın ve yönetenlerin düşünceleri doğrultusunda kabule zorlamanın olanaklı bulunmadığı, bu nedenle de 'kamu düzeni' kavramının ideolojik 'devlet düzeni' ile her zaman örtüşmediği sonucuna varılmalıdır. Esasen doğasındaki disiplin gereği, aynı doğrultuda düşünme ve zıtlıkları reddederek uygulama zorunluluğu içeren 'devlet düzeni' ile zıt görüşler ve düşüncelerin hoşgörü ile birlikteliğini reddedilemez sayan 'kamu düzeni'nin, farklı kavramlar olduğu sonucuna varılmalıdır. Mensubu olmakla kıvanç duyduğumuz Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin kuruluş ve geliştirilmesi döneminde 'olmazsa olmaz' sayılarak korunan 'tam bağımsızlık' ilkesinin müteakip yarım asrı aşkın dönemde, devlet adına yürütülen ve yürütüldüğü evrede 'kamu düzeni' tanımlaması ve sunuşuyla hukuki korumu altına aldırılan programlar neticesi, bugünkü şekline dönüştürüldüğü gerçeği isabetle değerlendirilmeli ve 'devlet düzeni' tanımının TCK'nın 312/2 maddesindeki 'kamu düzeni'' idealiyle her zaman tam bir örtüşme halinde olamayabileceği fikri netleştirilmelidir.'' Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Türkiye için laikliğin vazgeçilmez temel bir değer olduğu yönünde herhangi bir kuşku bulunmadığını, ancak laikliğe aykırı söylemlerin cezai bir yaptırımla karşılanıp karşılanmayacağı keyfiyetinin, yasakoyucunun takdirinde olduğuna işaret etti. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun kararında, dava konusu yazı da değerlendirildi. Yazıdaki değerlendirmelerin objektif ve tarafsızlıktan uzak bulunduğu, kullanılan kimi sözcüklerin incitici ve rahatsız edici olduğu yönünde herhangi bir kuşku bulunmadığı belirtilen kararda, düşünce özgürlüğünün sadece herkesçe kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren fikirler için değil, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) de bir çok kararında da benimsendiği üzere ''rahatsız edici, hatta şok edici olanlar'' içinde geçerli olduğu vurgulandı. Kararda, yazıda kullanılan kimi sözcük ve ifadelerin tartışılmaz bir değer olarak Anayasa'da Cumhuriyet'in temel nitelikleri arasında kabul edilip ''tüm zamanların doğrusu ve değiştirilemezi'' olarak benimsene gelen laiklik ilkesiyle çelişir nitelikte ölçülere ulaştığının da görüldüğü anlatıldı. Kararda, AHİM kararlarında da vurgulandığı üzere çağdaş kurumlara dönük, şiddet içermeyen ve şiddet kışkırtıcılığı bulunmayan açıklama ve beyanların da düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinin altı çizildi. LAİKLİK Dava görüşülürken dile getirilen ''şeriat konusundaki düşüncelere şiddet çağrısı içermese dahi kamu düzeni ve ulusal güvenlik yönünden sınırlama getirilmesi'' gerektiği yönündeki görüşlerin de karşılandığı kararda, şöyle devam edildi: ''Ülkemiz için laikliğin vazgeçilmez temel bir değer olduğu yönünde herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Ancak laikliğe aykırı söylemlerin cezai bir yaptırımla karşılanıp karşılanmayacağı keyfiyeti, yasa koyucunun takdirinde bulunun bir yetkidir. Yasa koyucu bu eylemleri yaptırıma bağlayan TCK'nın 163. maddesini yürürlükten kaldırmış, bu konuda başkaca bir yasal düzenlemeye gerek görmediği gibi bu türden suçların 312/2. madde kapsamında değerlendirmesine yönelik bir irade ortaya koymamıştır. Yasa koyucunun bu yöndeki iradesi ile 'laiklik' ilkesini korumasız bıraktığı düşünülmemelidir. Toplumun ulaştığı sosyal ve kültürel düzey itibariyle 'laiklik' kavramının günlük yaşama girdiği ve reddedilemez ve zayıflatılmaz düzeyde benimsenir olduğu saptanmış kahir çoğunluğun sahiplenmesini tevdii edilmiştir. Artık böylesine korumaya alınmış bir kavramın ceza yaptırımı tehdidi ile himayeye tabi tutulması gereksiz addedilmiştir. Yasa koyucu konuyu düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirdiğini eylemli biçimde sergilemiştir. Yasa koyucunun cezai yaptırıma bağlamadığı bir eylemin, ülke koşulları nazara alınarak, zorlamalı yorumlarla cezalandırılır sayılması kuvvetler ayrılığı sistemini zedeler mahiyette olacaktır.'' Kararda, laikliğe aykırı beyan ve açıklamalarda ifade biçimi itibarıyla şiddet önerisinin yer alması ve yasada belirli halk kesimleri yönünden kin ve düşmanlığa sevkedici kesin ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması ve bu halin 'kamu düzeni'ni bozacak somut etkinliğe ulaşması durumunda yasanın 312/2. maddesinin açık hükmü kapsamında kişinin cezalandırılması gerekeceğinin tartışılmaz bir gerçek olduğu kaydedildi. Bu değerlendirmelerin kesinlikle ve hiçbir şekilde Anayasa'nın 68. maddesinde siyasi partiler için getirilen ''tüzük, program ve eylemlerin laik Cumhuriyet ilkelerine aykırı olamayacağı'' kuralına ''yeni bir açılım kazandırıyor ve bu kuralı zayıflatılıyor'' biçiminde algılanmaması gerektiğine işaret edilen Ceza Genel Kurulu'nun kararında, böylesine kapsamlı bir incelemeye 312/2. maddesi uygulamalarında oluşan dağınıklığı gidermek ve yorum farklılıklarının ''suç ve cezanın kanuniliği'' kapsamında birleştirmek amacıyla girişildiği anlatıldı. KARŞI OYLAR Karara katılmayan 13 üyeden 10. Ceza Dairesi Başkanı Şener Güngör ve 8. Ceza Dairesi üyesi Hamdi Yaver Aktan'ın karşı oy yazısında, ''Sanık, toplumun bir kesimine saldırırken laiklik karşıtı görüşlerini şeriat rejimine dayandırarak bu görüşte olmayanları ve laikliği savunanları dinsiz, dessas, ehli küfür olarak nitelemektedir ki bu sözlerde ayrıca şiddet aranmasına gerek bulunmamaktadır'' denildi. Herhangi bir düşünsel içerik taşımayan ''dinsiz, ehli küfür, dessas, rezil''' gibi ifadelerin kin dolu bir söylemi oluşturduğunu belirten Güngör ve Aktan, ''Uluslararası yasalarda olduğu gibi ulusal yasalarda da kine dayalı bir düşünce, dinsel hoşgörüsüzlüğü dayalı kin ve nefreti oluşturmaktadır'' dedi. 11. Ceza Dairesi Başkanı Ersan Ülker de karşı oy yazısında, Türkiye'nin toplumsal yapı ve tarihsel geçmişi nedeniyle baskı ve şiddet olmadan bile taraftar bulabilecek demokrasi ile bağdaşmayan düşünce açıklamaları için de ''şiddet veya şiddete çağrı'' unsurunu aramanın sistemin kendisini korumasız bırakması, Anayasal düzenini ve varlığını yok edici düşüncelere kucak açması anlamanı taşıdığını vurguladı. YOZ DEMOKRASİ ''Şeriatın demokrasiyle bağdaşmadığı tartışmasızdır. Demokrasi yok edilmeden de şeriat ortaya çıkamaz'' diyen Ülker, karşıoy yazısında şu görüşlere yer verdi: ''Bu kapsamda iki sistemin yan yana varolabileceği söylemleri de yok değildir. Bu düşünce karşımıza 'ılımlı İslam Cumhuriyeti' kavramını çıkarmaktadır ki; Türkiye'nin devlet düzeni ve yönetim modeli, laik ve demokratik Cumhuriyet kavramında ifadesini bulmaktadır. Son dönemlerde gerek ülkemizde gerekse ülke dışında 'ılımlı İslam Cumhuriyeti' gibi kavramların telaffuz edildiği ve Türkiye'ye yakıştırıldığı bilinen bir gerçektir. Bu kavram kuşkusuz yoz bir demokrasiyi esas almaktadır. Şeriatta esas olan şeri kurallardır, ifade özgürlüğü değildir. İfade özgürlüğünün olmadığı bir model, ifade özgürlüğünü kendisine kalkan yapamaz. Şeriata yönelik söylemlerde şiddete çağrı anına ya da şiddet anına kadar müdahale etmeyerek şiddet unsurunu aramak cihat ilanına kadar ya da cihadın yapılacağı o ortamın oluşacağı ana kadar eyleme müdahale etmemek sonucunu da doğurmaktadır. Cihat anını beklemenin pratikte Cezayir'de ortaya çıkan sonuçları gözler önündedir.'' Ersan Ülker, yakın zamanda Sivas'taki ''Madımak Oteli olayı''nın unutulmaması gerektiğini kaydetti. 8. Ceza Dairesi üyeleri Hulusi Özek ile Ali Erol Özgenç da karşı oy yazılarında, sınırlama ve kısıtlama olmadan toplumsal bir hayatın dirlik ve düzeninin sağlanmasının olanaksız olduğunu vurguladılar. Özek ve Özgenç, laikliğin aşırılıkları uzlaştırarak barış ve kardeşlik yaydığını, yurttaşların dini inançlarına göre ayrışmasını önleyerek ulusal birliği güçlendirdiğini ifade ettiler. İslami söylemde ''küfür ehli'' sözcüğünün Tanrı'nın varlığını ve tekliğini toptan inkar edenler için kullanıldığına işaret eden Özek ve Özgenç, ''Bu sözcük aynı zamanda bir mesaj ve emir taşımaktadır. Bu emir ise öldürmektir. Sanığın nefret kıvılcımları saçmasına ve şiddet çağrısına göz yumulamaz'' görüşünü savundular. Özek ve Özgenç, ''Demokrasilerde kamu düzeni bizzat devletin kendisi tarafından korunur, kamu düzenin akıbeti yurttaşların açacağı hakaret veya tazminat davalarına havale edilemez'' dediler.