Erdoğan'a müebbet hapis verilebilir

Meclis, Türk Ceza Kanunu Tasarısı’nı görüşmek üzere 14 Eylül’de olağanüstü toplanacak. Fakat tasarıyla ilgili tartışmalar bitmek bilmiyor. Çok kapsamlı bir çalışma olan TCK Tasarısı’nda gündem oluşturan en önemli madde “zina yapanlara bir ceza verilip, verilmemesi” oldu.

Halbuki tasarıda zinayla ilgili düzenlemeden çok daha önemli maddeler var. AB’ye uyum için hazırlanan tasarıda, düşüncenin açıklanmasına çok ciddi sınırlamalar getiriliyor. 312. maddeden yakınan düşünen insanlar, şimdi 146. maddenin yeni haliyle ağırlaştırılmış müebbet hapisten kurtulmak için mücadele etmek zorunda kalacak.

Hukukçular Derneği adına, toplumda sadece zinayla adını duyuran TCK Tasarısı’yla ilgili bir rapor hazırlayan derneğin Genel Sekreteri Avukat Yasin Şamlı, bütün bu tehlikeleri dile getiriyor. Vakit Gazetesi, Şamlı ile hazırladığı rapor ve TCK Tasarısı üzerine görüştü. Avukat Şamlı, Erdoğan’a müebbet hapis verilebilecek düzenlemeler içeren bu tasarının 28 Şubat ürünü olduğunu söylüyor...

Tasarının en çok tartışılan kısmı, zinaya müeyyide getirilip getirilmemesi oldu. Tasarının bütününü incelediğimizde zinayla ilgili bölüm, bu derece gündem oluşturacak kadar önemli bir madde mi?

Kesinlikle değil. Bu tür maddeler zaten toplumun genel yapısıyla çok yakından ilgilidir. Birebir insan hak ve hürriyetlerini de çok yakından ilgilendirmez. Bu tür maddeler, tarafların kendilerini daha rahat ifade edebilecekleri bir zemin. Tartışmalar bu yüzden alevleniyor.

Tasarıdaki diğer konuların tartışılmadan yasalaşmasını sağlamak amacıyla zina tartışmaları toplumun önüne atılmış olabilir mi?

Bu hükme varmak için elimizde bir veri yok. Ama böyle bir şey hedefleniyor olabilir. Özellikle ifade hürriyeti önünde çok ciddi engel teşkil edecek çok önemli müeyyidelerin dikkat çekmemesi için, perdeleme yöntemi olarak gündem oluşturulabilir. Bu tartışmalar da belki o amacı taşıyor olabilir.

Tasarıyla ilgili hazırladığınız raporda, TCK 146’yı düzenleyen 363. maddeye büyük önem veriyorsunuz. Müebbet hapis cezası öngören 146. maddede yer alan “cebir” şartının kaldırılmasının sakıncaları ne olabilir?

Bu madde, müeyyidesi itibariyle Ceza Kanunu’nun en ağır maddesi. İdam cezası kaldırılmadan önce bu maddenin müeyyidesi idamdı, idam cezası kaldırıldıktan sonra da ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası oldu. En ağır müeyyideyi taşıyan bir maddenin, en ağır ihlali cezalandırması lazım. Dolayısıyla cebir ve şiddet kesinlikle aranmalı. Bir insanın sözü veya görüş ifade etmesi, bu madde kapsamı içinde sokulduğu anda, bütün insan hakları rafa kaldırılmış olur.

Cebirsiz söz veya fiille anayasal düzen bozulmaz mı diyorsunuz?

Düşünce açıklamakla anayasal düzenin bozulacağını kim iddia edebilir! Zaten bu maddenin uygulaması, olağanüstü dönemlerde bile “cebir” şartına dayanıyordu. Yargıtay’ın uygulaması da böyle. Bu maddenin uygulanabilmesi için kesinlikle “cebir ve şiddet”in olması gerekir. Hatta tek başına “cebir ve şiddet” de yeterli değil, bu eylemin ülke genelinde örgütlenmiş olması gerekiyor. Ayrıca Yargıtay’ın ifadesiyle “vehameti haiz” nitelik taşıması gerekiyor. Üç beş kişinin oluşturduğu basit bir örgüt eyleminin de 146’nın ihlali anlamında bir suç olabileceğini Yargıtay kabul etmiyor.

Bu madde, tasarıdaki haliyle yasalaşırsa, karşılaşabileceğimiz olağanüstü durumlarda, düşüncesini açıklayanlar müebbet hapis cezası alabilir mi?

DÜŞÜNCE AÇIKLAMA 146’YA SOKULUYOR

Olağanüstü durumlar sözkonusu olmasa bile maddenin lafzına bağlı kalmak isteyen bir hakim, bir düşünce açıklamasına rahatlıkla 146. maddeden ceza verebilir. Tasarının 363. maddesi, mevcut 312. maddenin ağırlaştırılmış hali gibi görünüyor.

Evet. İlginç bir tesüdüfü de aktarmak istiyorum. Şu an tasarıda 363. madde olan bu değişiklik, alt komisyondan 312. madde olarak çıktı.

Bu konuyu somutlaştıralım. Başbakan Erdoğan, 312. maddeden ceza aldı. 146. madde, o günlerde tasarıda öngörüldüğü gibi olsaydı Erdoğan müebbet hapisle mi yargılanacaktı?

Kesinlikle yargılanırdı. Hatta biraz önce söylediğim gibi, yargılayan heyet “Bu maddenin lafzına bağlı kalıyoruz ve bu maddeden ceza vereceğiz” deseydi, ceza, kanunun lafzına uygun olurdu.

Hukukçular Derneği olarak benzeri tehlikeleri gördüğümüz için Adalet Alt Komisyonu’na uyarılarımızı ilettik. Tasarının ilk halinde cebir ve şiddet hiç yoktu. Komisyon uyarılarımızı dikkate almış; dikkatten kaçmak olarak mı ifade edilebilir bilmiyorum ama, maddenin başına cebir ve şiddet eklenirken “cebir veya tehdit” denilmiş. Bu durumda Başbakan’ın Siirt konuşması madde kapsamına rahatlıkla girebilir. Aradaki “cebir veya tehdit” lafzı “cebir ve tehdit” olarak değiştirilirse sorun çözülür. Çünkü o zaman “cebir ve tehdit” aynı anda aranması gerekir. Veya denildiği zaman, sadece “tehdit” yeterli olabilir. Bir söz veya şiir de tehdit sayılabilir.

Bir diğer tartışmalı madde de, 222. madde. Bu değişiklikle başörtülülere hapis cezası verileceği dile getiriliyor. Gerçekten hapis gerektiren bir durum sözkonusu mu?

“BAŞÖRTÜLÜYE HAPİS CEZASI MÜMKÜN”

Şapka İhsası Hakkında Kanun ve Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun şu an yürürlükte. Ancak bu kanunları karşılayacak bir ceza müeyyidesi yok. Şimdi bir ceza müeyyidesi getiriliyor. Bu kanunlara muhalefet edenlere ceza verilmek istenildiği zaman “emirlere riayetsizlik” maddesinden yargılanıyorlardı. Şimdi ise bu durum bir maddeyle karşılanıyor.

Başörtülü bir bayana sokakta gezdiği için bile ceza verilebilecek mi?

Tasarı bu haliyle yasalaşırsa, başörtülü bir bayan sokakta bile gezdiğinde farklı yorumlarla bir müeyyide ile karşılaşabilir. Aynı şekilde öğrenciler okula girdiklerinde veya kamusal alan diye çok yanlış olarak ifade edilen mekânlara girildiğinde bu müeyyideyle karşılaşılması mümkün.

Dikkat çektiğiniz bir diğer nokta da; gayrimeşru çocuğun, annesi tarafından öldürülmesi halinde verilecek ceza. Buna neden itiraz ediyorsunuz?

Burada hiçbir şekilde mazur görülemeyecek bir cinayet sözkonusu. Hiç savunması olmayan bir insana karşı işlenen bir fiil sözkonusu. Bu maddeyi hazırlayanların amacının ne olduğunu çok kesin bir dille ifade etmek oldukça güç. Ama toplumda gayrimeşru ilişkilerin teşviki sonucunu doğuracak bir düzenleme.

418. maddede “kaçak” Kur’an Kursu açanlara bir yıldan üç yıla kadar ağır hapis cezası getiriliyor. Mevcut yasada böyle bir ceza öngörülmüyor mu?

Bu konudaki müeyyide, mevcut TCK’nın 261. maddesinde yer alıyor. Tasarının 418. maddesinde yapılan değişiklikte ise, müeyyidede bir artış var. Mevcut kanun 6 aydan iki seneye kadar hapis öngörüyor, tasarıda ise bu ceza artırılarak, “1 yıldan üç yıla kadar” şeklinde belirleniyor. Ayrıca mevcut maddede “mektep veya dersane” ibaresi yer alırken, tasarıda “okul veya dersane, okul öncesi eğitim kurumu, kurs, öğrenci yetiştirme ve çalıştırma veya eğitim merkezi ve benzeri” deniliyor. Yeni düzenlemeyle Kur’an Kursları da açıkça bu kapsam içine alınıyor.

Bu kadar eleştirdiğiniz bu tasarıyla ilgili ne yapılması gerekiyor, öneriniz nedir?

Tasarı kesinlikle geri çekilmelidir. Tasarının yapılacak ufak tefek rötuşlarla düzelmesi çok zor gözüküyor. Ondan sonra da konusunda uzman ve toplumun yapısını iyi bilen hukukçuların ciddi bir tasarı hazırlaması, Meclis’in de kanunlaştırması gerekir..

Tasarı 28 Şubat ürünü

Yeni TCK Tasarısı, Türkiye’nin ihtiyaçlarına cevap verebilecek nitelikte mi?

Ceza Kanunu temel bir kanundur. Toplumun, fertlerin hareketlerini, yaşantılarını doğrudan etkileyecek bir kanun olması hasebiyle de, düzenleme yapılırken toplum hassasiyetlerine önem verilmelidir. Kanun hazırlanma mantalitesi veya kanunu hazırlayanların hukuka, millete, insana genel yaklaşımları da çok önemli. Bu anlamda kısaca bir tasnif yapacak olursak; otoriter anlayışla hazırlanan kanunlar totaliter devletlerde, liberal ve özgürlükçü düşünceyle hazırlanan kanunlar hukuk devletinde görülür. Adaleti çıkış noktası alan kanunlar ise, devletleri hukukun üstünlüğüne götürür.

Hukuk devleti zaten hukukun üstünlüğünü kabul etmez mi?

Farkları şu: Hukuk devletinde devlet hukuku tanzim eden, uygulayan bir güç. Hukukun üstünlüğü ilkesinin hâkim olduğu durumda ise, devlet hukukun bir subjesi haline gelir. Mahkeme önünde bireyin durumu neyse, devletin konumu da aynıdır.

Sorumuza dönelim isterseniz. Bu tasarı bireyi ön plana çıkartan, ihtiyaçlarını karşılayabilecek bir bakışı ortaya koyabiliyor mu?

TCK KUTSAL METİN GİBİ...

Fransız Anayasası “Fransız halkı açıkça ilan eder” ifadesiyle başlıyor. Burada halk adına ve halkın ihtiyaçları gözönüne alınarak bir anayasa hazırlandığını görüyoruz. Aynı şekilde Alman Anayasası da, “Tanrı ve insanlar karşısındaki sorumluluğunun bilincinde olan Alman halkı” diyerek başlıyor. Burada da halk önceleniyor. Bizim Anayasamız ise, kutsal metin gibi takdim ediliyor. Ona dokunulamaz, bazı maddeleri değiştirilemez, değiştirilmesi teklif dahi edilemez. Ceza Kanunu’nun hazırlanışında da böyle bir mantık var. Ceza Kanunu’nun İtalya’dan iktibası sırasında, dönemin Adalet Bakanı Mahmut Esat’ın yazdığı önsözde aynen şu ifadeler yer alıyor: “Ceza Kanunumuzun aslına nazaran yapılan tadilat meyanında bilhassa İtalya’da tatbik edilen müebbet hapsi münferit yerine idam cezasının vaz’ı ve bir de irticaya karşı şedit bazı maddeler zikrolunabilir.” Burada şunu demek istiyor: ’Ceza Kanunu’nu İtalya’dan iktibas ettik ama, bu çeviriyi aynen yapmadık, orada hafif olan bazı cezalar bizde daha ağır oldu.’ Bunun gerekçesini de “irticaya karşı bazı şedit maddeler” sözleriyle açıklıyor. Halbuki İtalya Ceza Kanunu bir kraliyet kanunu olmasına daha özgürlükçü.

TCK’nın hazırlanışında asıl amacın devleti korumak olduğunu gösteren ifadeler olarak mı bunları söylüyorsunuz?

Kesinlikle. Mahmut Esat’ın “Batıl itikatları ve onları temsil eden putları sernigün kılan (başaşağı düşüren) yeni fikir cereyanları gibi Türk Cumhuriyeti’nin yeni kanunları da yaşamak ve yaşatmak kabiliyetini kaybetmiş bütün bir mazinin nizamı içtimaisini zirüzeber ederek (altüst ederek) yerine muasır medeniyetin nizam ve hayatını kurmuş bulunuyor. Yeni Türk Ceza Kanunu’nun rolü ve gayesi sükun bulmaz bir şiddet, nihayetsiz bir kıskançlıkla yeni nizamın bekçisi ve müdafii olmaktır” sözleri de, mazinin bütün kalıntılarını temizlemek istediklerini ve yeni bir kültür getirmek istediklerini açıkça ifade ediyor.

TCK, özü itibarıyla devleti korumaktan öte, devlete göre birey oluşturma gayesi taşıyan bir kanun o zaman.

Ebette. Belli bir kültüre sahip toplumu bir başka kültüre geçirmek için bir zemin olduğunu, bu amaçla hazırlandığını dönemin Adalet Bakanı açıkça dile getiriyor. Bu yaklaşım kanun açısından ele alındığında, bize sonucu da veriyor. Kanun yapıcı olarak adaleti sağlamayı hedeflemişseniz, çıkaracağınız tasarı ifade hürriyetini önceleyen bir tasarı veya kanun olacaktır. İnsanları bir kültürden başka bir kültüre getirmek için kanun hazırlıyorsanız; daha baskıcı bir kanun hazırlamak zorundasınız.

TCK Tasarısı’nın 28 Şubat’ın olağanüstü dönemlerinin beklentilerine göre hazırlandığı iddiasını öne sürüyorsunuz. 28 Şubat devam mı ediyor?

TASARININ ANA KARAKTERİ 28 ŞUBAT

14 Eylül’de Meclis’te görüşülecek tasarı, 1997 yılının olağanüstü durumlarında hazırlanan ve daha sonra gözden geçirilen bir tasarı. Dolayısıyla tasarının ana karakteri, 1997 yılının olağanüstü şartlarını taşıyor. O dönemde yapılmak istenen hususların burada hüküm haline getirildiğini görüyoruz.

1997’den sonra yapılan rötuşlar, tasarıyı bu yapıdan kurtaramadı mı?

Hayır. O yüzden de bu tasarı tamamen geri çekilmelidir. Gerçekten bu toplumun ihtiyaçlarını bilen ve insan haklarını temel alan, hukukçuların hazırladığı yepyeni bir tasarı gündeme gelmelidir.